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Arbitragem como solução de controvérsia na Administração Pública norteia Congresso

Entre os temas, a arbitragem tributária e os projetos propostos no âmbito federal

Tássia Almeida e Solange Sólon Borges, Agência Indusnet Fiesp

O Teatro do Sesi-SP, na Fiesp, sediou o Congresso Brasileiro de Arbitragem na Administração Pública, nos dias 13 e 14/2.  No encontro, discutiram diversos temas relacionados ao uso da arbitragem no Poder Público.

Em nome do presidente da Fiesp e do Ciesp, Paulo Skaf, o ministro Sydney Sanches, presidente da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem Ciesp/Fiesp, realizou a abertura do evento e destacou a importância dos debates. “Os temas são os mais interessantes em matéria de arbitragem e, sobretudo, com relação à Administração Pública”, citou. Ele ainda acrescentou que, no seu tempo de faculdade, não havia o instituto da arbitragem. “Era algo exótico”, lembrou. O ministro também defendeu o uso da arbitragem na Administração Pública, pois “evita os demorados processos judiciais que todos conhecemos”.

“A arbitragem é uma realidade que veio para ficar no Poder Público. O tempo do litígio no Judiciário não permite mais que o país aguarde e prolongue esses debates”, destacou Vinícius Torquetti Rocha, procurador-geral da União. Ainda de acordo com ele, a Procuradoria-Geral da União (PGU) tem se dedicado ao assunto.

Henrique Ávila, integrante do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), agradeceu a Fiesp por sempre abrir as portas, com toda a sua estrutura, para desenvolver a arbitragem junto a diversas instituições. E revelou que o Poder Judiciário brasileiro tem 90 milhões de ações em curso, um recordista. Henrique disse que o encontro vai abrir espaço para novas dúvidas e indagações que poderão ser desenvolvidas ao longo do ano.

Moderadora do painel sobre publicidade nas arbitragens, a ministra e vice-presidente da Câmara Ciesp/Fiesp, Ellen Gracie Northfleet, ressaltou que a Câmara das entidades foi a primeira a montar um regimento para dispute boards. Conhecido também como Comitê de Prevenção e Solução de Controvérsias, o dispute boards tem o objetivo de prevenir e resolver disputas que possam surgir na execução de projetos complexos (obras civis e de infraestrutura, instalação de equipamentos complexos e projetos de desenvolvimento de tecnologia, entre outros).

O primeiro dia do Congresso ainda contou com rápida visita do ministro da Infraestrutura, Tarcísio Gomes, que estava acompanhado de Paulo Skaf, presidente da Fiesp e do Ciesp. Skaf parabenizou a pauta robusta e o ministro enfatizou que a arbitragem tem sido um caminho extremamente importante para atrair investidores estrangeiros. “O excesso de judicialização atrapalha. A evolução da arbitragem e da resolução de conflitos têm soado como música aos ouvidos dos investidores estrangeiros”, afirmou Tarcísio.

Para o palestrante senador Antonio Anastasia (PSD-MG), é essencial estimular a composição e atuação dos meios alternativos por conta do quadro negativo do excesso de ações judiciais, da sua morosidade e do ‘furor querelante’, no país, de alta demanda jurídica. Ele também apontou que a Administração Pública não perdeu o seu caráter de ‘majestade’, que não deseja abrir mão de sua prerrogativa, mas deve compreender que também comete erros. Esses fatores se somam a outra questão cultural: a procrastinação, o brasileiro gosta de adiar decisões. Esses pontos elencados pelo senador têm impacto negativo no exterior, pois se gasta 1,3% do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro com as estruturas judiciais; enquanto na Argentina é de 0,13%; nos EUA, 0,14%; na Alemanha, 0,36%, revelou Anastasia.

“Agora é o momento da reversão do quadro, com a mediação, a arbitragem, a conciliação e todas as formas de autocomposição. Mas há resistência corporativa, cultural”, pontuou, afirmando que o ambiente no Congresso é favorável à modernização da Legislação com estes novos institutos. Há projeto nesse sentido tramitando na Comissão de Constituição de Justiça (CCJ) e se deve contemplar os disput boards nos contratos administrativos, com seus comitês de conciliação de controvérsias.

Andréa Mascitto, professora da pós-graduação da Fundação Getúlio Vargas (FGV) Direito SP e vice-presidente jurídica da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC), frisou que a CCJ dará decisão terminativa ao Projeto de Lei, que já contou com audiência pública para o seu aprimoramento.

Existe um segundo projeto proposto que trata da arbitragem no âmbito das execuções fiscais. Anastasia questionou qual o dispositivo da Constituição de 1988 que mais foi mudado e respondeu que se trata do Artigo 100 dedicado aos precatórios “e sou relator agora da quinta modificação”, afirmou.

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O senador Antonio Anastasia revelou que 1,3% do PIB brasileiro se destina ao custeio das estruturas judiciais, percentual alto em comparação a outros países. Fotos: Karim Kahn/Fiesp

Em painel que tratou das vantagens e desvantagens da arbitragem tributária, Phelippe Toledo Pires de Oliveira, Procurador-Geral Adjunto de Consultoria Tributária e Previdenciária, questionou se uma sentença arbitral equivale a uma sentença judicial e qual a matéria tributária que pode ser tratada na arbitragem.

Heleno Torres – advogado, árbitro e docente da Universidade de São Paulo (USP) –, afirmou que o crédito é um direito positivo e cabe ao legislador balizar os instrumentos e tratar de suas competências, fazendo a ressalva que o crédito tributário é de competência de cada Estado e uma Lei Federal seria um estímulo. “A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) já traz a arbitragem em seus contratos”, pontuou, “mas cabe ao Legislativo discutir qual é o alcance do lado arbitral, e o Fisco? Nós não temos contrato com o Fisco. Essa discricionariedade é muito perigosa. Quem seriam os árbitros e sua remuneração? Para a área pública é preciso ter clareza neste sentido, e adesão dos órgãos públicos à arbitragem”, avaliou.

“Quando o instituto não está na lei para dar segurança ao administrador público, há entraves e as partes às vezes se furtam a cumprir o que foi acordado, apesar de estar no contrato, alertou Priscila Faricelli, coordenadora do Grupo de Arbitragem Tributária do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr). A advogada observou que as Câmaras de Arbitragem não desafogam o Judiciário. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tem 6 milhões de execuções fiscais e a questão é permitir que casos complexos sejam mais céleres.

Marcelo Escobar, árbitro e diretor do Instituto Brasileiro de Arbitragem Tributária (IBAT), frisou que cria-se um valor com a experiência do árbitro, mas algumas questões precisam ser debatidas, como a arbitragem comercial.

Em outro painel, foram tratadas as medidas judiciais relacionadas à Arbitragem – medidas de apoio, medidas anti-arbitragem e medidas posteriores à Arbitragem (ação anulatória, impugnação ao cumprimento de sentença e precatório). Um dos expositores, Rafael Alves, prof. de arbitragem do Programa de Pós-Graduação (FGV LAW) da FGV Direito-SP, alertou para o risco de banalização do instituto. Já Carlos Alberto Carmona, prof. de Direito Processual Civil da USP, lembrou que “o Estado sempre pôde participar da arbitragem” e pontuou que “a lei tem os seus limites”.

A vantagem da arbitragem é a profundidade, pois há mais tempo para se dedicar ao processo, mas deve ser tratado com o mesmo grau de complexidade, frisou Márcio Vieira Souto Costa Ferreira, prof. de Direito Processual Civil e de Arbitragem da PUC-RJ.

A arbitragem na Administração Pública

Fábio Peixinho Gomes Corrêa, árbitro e Membro do CBAr, tratou da cláusula escalonada, ou seja, meios combinados e multietapas de resolução de controvérsias, sendo que há inúmeras possibilidades de combinação entre eles. O especialista questionou como escolher uma cláusula escalonada e deu a dica: o que for efetivo, na prática.

Corrêa reforçou que a Lei das Parcerias Público-Privadas (PPPs) desde 2004 contempla a possibilidade de arbitragem em seus contratos; o mesmo se dá a partir de 2005 com a Lei das Concessões e, desde 2018, o dispute boards é instrumento especialmente utilizado em obras de infraestrutura.

Corrêa ainda citou parte do discurso do ministro Dias Toffoli (em 2007, quando de sua posse na AGU): “É preciso pensar instrumentos de solução de conflitos que aproximem a Advocacia-Geral da União e o Poder Judiciário dos cidadãos e do setor produtivo do país, estabelecendo-se a distribuição de uma justiça horizontal, em que as partes envolvidas se submetam à decisão por elas negociada”, como exemplo do tratamento e importância do tema no âmbito público.

Sobre o Congresso – Foram abordadas questões envolvendo as Câmaras de Arbitragem, Arbitrabilidade na Administração Pública, Arbitragem Tributária, Medidas Judiciais Relacionadas à Arbitragem, Vinculação da Administração Pública à Convenção de Arbitragem e Precedentes Judiciais e Arbitragem. O evento foi dirigido a membros e servidores da Advocacia Geral da União (AGU), membros do Judiciário, advogados, árbitros e demais interessados.

Trata-se de uma realização da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem Ciesp/Fiesp, da Advocacia-Geral da União (AGU), da Escola da AGU, do Centro de Estudos e Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).